“A Nova Família”,

Por José Diógenes

Cuida a presente formativa, de laborar sobre o tema: “A Nova Família”, nos fazendo refletir sobre Adoção por Homossexuais e por conseguinte a relação homoafetiva, o Direito da Família e dos indivíduos, temas de extrema delicadeza e geradores de polemicas; tanto da área jurídica, quanto no que tange aos princípios morais, éticos, direitos constitucionais, enfim, uma verdadeira luta pelo direito.
Pontos-Chave: Adoção por homossexual, União homoafetiva, Moral e Direito, Costumes, Ética, Família, Garantias Constitucionais.
Prefacialmente, podemos em um breve cotejo ao ECA, Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei nº 8069, de 13 de julho de 1990, atualizada pela Lei nº 12010, de 2009, encontramos na subseção IV, da adoção, no art. 39 a regência desta Lei, que no § 1º Diz:
A adoção é medida excepcional e irrevogável, à qual se deve recorrer apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa, na forma do parágrafo único do art. 25 desta Lei (incluindo pela Lei nº 12010, de 2009). (ECA, 2009, p. 20)
O Artigo 40 do mesmo estatuto, estabelece a idade mínima para a adoção, que é de 18 anos, e o art. 41, do mesmo enunciado, garante a nova condição do adotado, tais como: direitos deveres de sucessões etc... o estatuto, ainda discorre sobre outros procedimentos e regras para a pratica da adoção, contudo, não achamos um só viés que nos remetesse a adoção por homossexuais. Em que pese a nossa Constituição Federal, a começar pelo Título I Dos Princípios Fundamentais, em seu art. 1º (..) inciso III, que reza, a dignidade da pessoa; onde leciona o art. 3º, Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, e discorre em seus incisos, I, II, III, cujo o IV é,” promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outra forma de discriminação”, e, coroando todas essas garantia vem o disposto no artigo 5º da mesma Carta, que diz: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes do país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes” [...] Estas garantias estão todas escritas, positivadas, e objetivamente expostas, entrementes, não há um texto sequer sobre a liberdade sexual, esta para os interpretes do direito, ou melhor, para os constitucionalistas, encontra-se implícita, no caput do art. 5º acima arremessado, bem como, no inciso III do art. 1º da mesma Carta mandamental pátrio.
Contudo, impende ressaltar que, apesar das mudanças sociais e da evolução do pensamento humano, com referência ao tema em voga, o pergaminho jurídico pátrio não
acompanhou tal inclinação, uma vez que, não se acha qualquer julgado que conclame procedente a união homoafetiva, por falta de previsão legal, positivada, e, há disputa açulada no meio jurídico sobre tal temática, senão vejamos um dos belíssimos duelos acadêmicos sobre o feito, é o que está posto no JCSJP, nº 70028838308 2009/CIVEL, TJ, Porto Alegre RS, vejamos, pois:
Apelação cível união estável homoafetiva, inviabilidade de reconhecimento e dissolução judicial por ausência de possibilidade jurídica do pedido, entidade familiar. Não caracterização. Inteligência dos arts. 226, § 3º, da Constituição Federal e 1.723 do Código Civil que tipificam a união estável somente entre homem e mulher. Ao contrario da legislação de alguns países, como PE o caso, por exemplo, da Alemanha (LPartG), França, Suécia, Dinamarca ou na Holanda, país este que prevê mesmo o casamento homossexual, o direito brasileiro não prevê a união estável, e muito menos casamento, entre pessoas do mesmo sexo. Hipótese em que a interpretação judicial não tem o alcance de criar direito material, sob pena de invasão da esfera de competência do Poder Legislativo e violação do princípio republicano de separação dos poderes. Apelação desprovida. (Des. Ricardo Raupp Ruschel, Des. Sérgio Fernando de Vasconcelos Chaves, presidente, provimento. Unânime.)
Pergunta-se entrementes, onde ficam as garantias constitucionais acima anunciadas? E isso, não é discriminação? Onde Está premissa de que todos são iguais perante a lei? Homossexual não é ente humanizado? São várias as indagações que se suscitam. O artigo 266 § 3º da CF, acima citado, realmente põe ao nosso sentir coerência aos questionamentos supra, que só revertidos por via de emenda, e urge tal PEC, que, poderia ser providenciada pelos nossos legisladores sob pena de diplomação da involução legislativa desse nosso País, vejamos então o que decreta o mencionado artigo. “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.” Resta translúcida, apenas como valida a união estável entre homem e a mulher, não entre homossexuais, mas vamos adiante, e vejamos o que nos revela o artigo 1723 do código civil pátrio: “é reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradora e estabelecida como objeto d constituição de família.”
De outro lado, podemos para este caso específico, não obscurecendo aos demais que carecem ser enxergados pela reforma evolutiva das leis, mas no caso em tela se enquadra muito bem o pensamento de Francois Geny, isso em ocasião bem diferente da que vivemos hoje, mesmo assim seu pensamento já a frente, proclamava que: “o direito não está nos livros promulgados, mas na própria sociedade, ou seja, nos dados normativos existentes na
sociedade. Entendia que a técnica jurídica deve dar meios e artifícios aos fins do direito e adaptar o direito as exigências concretas da vida” (DINIZ, 2010). Nessa linha de pensamento, podemos trazer ao nosso trabalho um exemplo verificado pelo Juiz Élio Braz Mendes, do Juizado da Infância e da Adolescência, isso em outubro de 2009, em Recife (PE), que sentenciou favoravelmente de dupla paternidade para a adição de duas irmãs, com 5 e 7 anos, para um casal que vive em Natal (RN), onde já teriam tentado adoção de duas crianças, e assim se pronuncia o douto Juiz: “declara não haver lei proibindo adoção por pessoas do mesmo sexo, existe uma lacuna e a lacuna não impede o exercício do direito- acrescenta o Juiz- O importante para ele é que os adotantes sejam capazes de cuidar das crianças independente do gênero e da opção sexual. As meninas, abandonadas pela família biológica, viviam em um abrigo. Levadas a Natal, elas passaram um ano com os novos pais, em um período de observação familiar, com o acompanhamento pela justiça. O tempo médio de observação para casais homossexuais é de dois meses. “Nesse período ficou comprovado que eles possuíam todas as condições de uma família afetiva” diz, “Se a família é capaz de guardar, sustentar e educar, isso representa proteção e, para a Justiça, é o que interessa” [15].
Imprime o caso, todavia, os conteúdos morais e éticos que submergem ao tópico, não obstante a evolução intelectual que vem passando a humanidade Existem certos caprichos que não se desvencilharam, ainda, das entranhas preconceituosas ou moralistas de nossa raça. A relação homoafetiva apensada à adoção por homossexuais, ainda gera polêmica na esfera da moralidade, não sendo consuetudinários e, que se forma corpo estranho na célula social, a luta por esses direitos ainda há de persistir por alguns dias, mas, como nos ensina Ihering, por Roberto de Bastos: (2003, p. 63) “Nenhum direito, seja o dos indivíduos, seja o dos povos, está livre desse risco, pois interesse do titular do direito na sua defesa sempre se contrapõe o interesse de outrem pelo seu desrespeito”, temos ainda, esta briosa contribuição:
O homossexualismo é marcado por um estigma, sendo relegados à marginalidade aqueles que não têm preferências sexuais dentro de determinada estrutura de restrita moralidade. Não só, mas principalmente nesta sede o comportamento sexual divergente da ordem da heterossexualidade é situado fora dos estereótipos e resta por ser rotulado de ‘animal’, ou seja, fora da normalidade. O que não
se encaixa nos padrões é rejeitado pelo simples fato de ser diferente. A discussão que se trava é ’invariavelmente fulcrada da moralidade, imoralidade ou amoralidade’, sem se buscar a identificação de suas origens: se orgânicas, sociais ou comportamentais - grifos nossos.
Há, contudo, de observar, que se vislumbra em face de tais necessidades, uma concepção de inteligência legislativa, que possa alcançar a evolução das contendas suscitadas e apresentadas pela sociedade contemporânea a qual exigente ligeireza em sua resposta, se ferir princípios republicanos, temos, referentemente entre pessoas do mesmo sexo, decisões que começam a se aproximar de uma verdade ilustrada em nossos dias que é a efetividade sem volta da realidade dessa opção, união homoafetiva, vejamos agora, algum progresso judicioso sobre o prenuncio para o reconhecimento por inteiro dessa nova forma de família, decisão, parte final, no Resp 1026981/RJ, Ministra relatora Nancy Andrighi (1118):
Ementa
[...]
Registre-se, por fim, que o alcance deste voto abrange unicamente os planos de previdência privada complementar, a cuja competência estão adstritas as Turmas que compõem a Segunda Seção do STJ. Recurso especial provido. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas constantes dos autos, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Massami Uyeda, Sidnei Beneti, Vasco Della Giustina e Paulo Furtado votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Portanto, o direito e a evolução precisam se encontrar, não se deve afastar tanto do que se teve por primeira fonte de direito, que foi o direito natural, o jusnaturalismo, como início que, fez gerar surgimento de novas idéias e da própria evolução por que passa invariavelmente a história, todo o sistema normativo, positivo, adveio, do direito natural, que trouxe o desencadear do nascimento dos demais pensamentos e correntes jurídicas, bem como, as necessidades sociológicas surgidas ao caminhar do tempo, porque este não pára, as coisas e as necessidades se transformam, ou evoluem e passam a carecer de novas interpretações, adaptações, o que Geny, lecionou desde o inicio, no que tange as necessidades sociais, trazidas pelo tempo e a aplicação do que é natural sem mácula ou desrespeito as regras ordinárias, está se fazendo necessário novamente, e com urgência para os dias atuais, à inteligência do aplicador, ou interprete das lei, que deve recorrer a capacidade da interpretação livre, embasado no inteligível e aplicável, observando-se os princípios da razoabilidade, necessidade e plausibilidade. Porém, separando, conforme os ditames da própria Lei e consciência judiciosa: os conceitos de direito e moral, razão e costumes e Justiça. Porque o tempo não estaciona, ao contrário, ele exige soluções atuais para cada momento que a historia reclamar.
REFERENCIAS
ADFP 178-1/800 ADI 4277-7/600 BRASILIA DF
CONSTUIÇÃO da Republica Federativa do Brasil
DINIZ, Maria Helena, Compêndio Introdução a Ciência do Direito
IHERING, Rudolf Von, por Roberto de Bastos Lllis.
IBDFAM, acessado em 21 de setembro de 2010
JCSJP Nº 70028838308, 2009/CIVEL, TJ, RIO GRANDE DO SUL